工程投标保证金问题法律之思考

工程投标保证金作为投标人提交的担保金，在防止投标人投标后随意撤回投标、中标后不签约、保证招标投标市场的正常秩序等方面起到积极作用，但其往往被“误读”和“滥用”，实际收受中有许多不合法和不合理之处，其结果将损害法律的尊严，增加社会成本，也不利于和谐社会的构建。因此，探讨工程投标保证金问题，并从法律和制度层面加以规制很有必要。本文列举了一些典型违规现象，并指出其违反的具体的法规条文，并提出规制的相应办法。

建设工程项目投标保证金是指在项目招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人一定金额的投标责任担保。其作用体现在：对投标人的投标行为产生约束，保证招投标活动的严肃性；在投标人投标后随意撤回投标、中标后不签约情况下，可以弥补招标人的损失；督促招标人在投标保证金有效期内定标；从侧面反映和考察投标人的实力。由国家计委等七部委共同审议通过，自2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《办法》）对工程投标保证金作了专门的规定。但实际招投标中这些规定没有得到很好的执行，规定本身又存在漏洞。笔者自2001年起在施工企业从事投标工作，亲历了全国80%以上地区，500个以上项目投标，感到招标人在投标保证金方面给投标人越来越多的限制，投标人往住处于被动的“接受”位置，这显然有悖于公平原则。投标保证金在收受后又缺少监管，其往往成为招标人挪用资金或其利息进入“小金库”的来源。这个问题的长期存在固然有市场自身（招标人与投标人天然“不平等”）、监管缺位（条块分割管理、自我监察、同体监督）等原因，但法律缺位是产生这些问题的主要原因。笔者作 ……此处隐藏4994个字…… 解决。这笔钱本身不允许有其他用途，完全可以按三个月定期进行存款，可以最大限度地维护投标人的利益。笔者已经注意到：上海市已发文明确规定从2008年9月8日起了利息归投标人所有（见沪建建管（2005）第65号《关于上海市工程建设项目施工投标保证金实行集中提交的通知》——上海市2008年投标保证金提交与退还操作须知（更新）），让笔者看到了一丝曙光。

二、如何完善现有的法律制度以遏制这些问题

综上所述，笔者认为应从以下6个方面完善《办法》以遏制投标保证金存在的问题：

1、建立统一的投标保证金收取和退还的政府监管机构，以区市为单位设立投标保证金收取专户，通过公开招标方式选择专户银行，今后本区域或管辖范围内项目的投标保证金均汇入或交至（银行保函）该专户。《办法》要作相应修改，以让其收取名正言顺。

2、规定投标人可以在《办法》中规定的投标保证金五种提交方式中自由选择。

3、规定不得以“信誉或诚信担保”等另立明目要求投标人增加保证金。

4、明确投标保证金提交的时间和返还的最长期限，资审阶段不得要求投标人提交保证金。对一些小型项目或技术简单的项目，可以直接规定投标保证金期限为三个月，以定期存款方式存放在专户，如无特殊原因，应在三个月后的第一周内返还。对涉及的投标有效期、发出中标通知书、签订合同期限作出相应的调整。

5、投标保证金存放在该专户期间利息由投标人享有，如遇招标人或收受人原因造成投标保证金延期返还，还应加倍计算利息或赔偿由此给投标人带来的损失。

6、加强监管，明确责任，增加挪用投标保证金等违法行为的罚则。