侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定

杨光　曹红坤

法院经公开审理查明：A公司系主营技术开发、计算机系统服务、销售软件等业务的国有控股公司，被告人李某某于2009年入职该公司，担任业务分析师并签订保密协议等文件。工作期间，被告人李某某参与人民币跨境支付系统等项目的数据架构工作。

2013年，被告人李某某在A公司在职期间，出资成立B公司，经营范围包括计算机软件开发，计算机系统集成，计算机信息领域内技术开发、技术服务、技术咨询，计算机软件销售等。2014年，李某某自A公司离职，于同年担任B公司法定代表人、总经理。

2013年，B公司以人民币57.15万元的价格向X银行北京分行销售软件，经鉴定，软件结构目录与A公司的某平台软件相同，有188个源代码与A公司的某软件的非公知源代码具有同一性。

2015年，B公司以人民币65.7万元的价格向Y银行上海分行销售软件，经鉴定，软件有106个源代码与A公司的某软件的非公知源代码具有同一性。

2016年，B公司以人民币30万元的价格向Z银行销售软件，经鉴定，软件有122个源代码与A公司的某软件的非公知源代码具有同一性。

2018年5月12日，被告人李某某被民警电话传唤到案。

侵犯商业秘密行为中，权利人“重大损失”如 ……此处隐藏3876个字…… 减弱，还可能造成其产品在市场上的地位遭受打击而使其遭受物质损失，具体数额难以计算。而完全将本案的销售金额认定为被告单位所获取实际利润亦不客观。因此，在认定侵犯商业秘密罪的重大损失时，应综合考虑权利人的行业地位及研发成本，保护商业秘密的合理支出费用以及侵权人所取得商业秘密的成本，侵权人使用商业秘密之前的经营情况与使用之后的获利大小等综合判断。

2020年9月12日，最高法、最高检公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知識产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，该解释第四条明确了因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，应认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”，违法所得在250万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的造成“特别严重后果”。该解释的出台，也为该类案件的审理进一步明确了思路和标准。

知识产权案件具有很强的专业性，侵犯软件类商业秘密案件尤为专业。基于行业特点和商业秘密的特有表现形式产生的技术难题，给案件的事实认定制造了天然的鸿沟。侦查机关办理案件过程中委托专业知识产权鉴定机构作出的非公知鉴定和同一性鉴定，是此类案件的核心证据。但由于侦查机关在电子数据提取及委托鉴定过程中存在相关问题，导致鉴定结论有时存在瑕疵或问题。因此，审判机关在案件审理过程中应注重审查鉴定结论，理解本案商业秘密的存在形式及技术表现等，如本案涉案软件的非公知密点选取、目标代码与源代码的对应关系等重点问题需要深入了解。办理案件过程中有时可以与鉴定机构、鉴定人员进行沟通交流，有助于辅助理解技术事实等关键问题。